2022年11月22日，《反不合法競爭法(修訂草案征求看法稿)》(以下簡稱“22年征求看法稿”)正式公然征求看法，迎來了其六年內第三次修訂、且系繼2017年年夜修后的又一次本質性修訂，較之其所欲維護的靜態市場競爭次序亦更顯“靜態”。而此中再度引進極富爭議的規制濫用絕對上風位置之條目，估計也將激發一番新的會商。現實上，更早在2007年《反壟斷法》尚未出臺失效前就曾經有關于規制濫用絕對上風位置的嚴厲學術會商①，而2017年年夜修時代的《反不合法競爭法(修訂草案送審稿)》(以下簡稱“17年送審稿”)則加劇了這一會商——同意者有之②，否決者亦有之③。

否決者批駁規制濫用絕對上風位置的典範來由年夜致有二：一是以為所謂絕對上風位置就是市場安排位置的一種表示情勢，機動利用濫用市場安排位置的規制道理即可妥當處理所謂濫用絕對上風位置的題目；二是以為絕對上風位置不請求構造性要素，依照舉重以明輕的道理(即規制更嚴重的濫用市場安排位置行動都需求構造性條件)不存在規制的基本性前提。前者質疑的重要是反不合法競爭規制絕對上風位置濫用的自力價值，而后者則更偏向于對能否有需要規制絕對上風位置濫用持猜忌/否認立場。

本文以為，絕對上風位置濫用之規制的法理基本是經由過程保證買賣公正以完成保護靜態競爭(及立異)的法益目標——這與反壟斷的規制退路顯然是有此外，盡管二者所維護的法益是雷同的。《反不合法競爭法》規制絕對上風位置濫用的效能重要有二：一是避免濫用市場安排位置實用的假陽性過錯，二是處理所謂抽剝性濫用(由於它不是也基礎不成能是反壟斷題目!)。反不合法競爭對絕對上風位置的干涉應該具有本錢可控且實用機動的規制特點，但22年征求看法稿的有關條目采用的類型化方法則是一條岔路。由此本文提出了限縮絕對上風位置的規舞蹈教室制范圍、引進更多的軟律例制東西、下降純真的罰款威懾等提出，以避免絕對上風位置濫用規制之濫用。

一、規制自力性：以公正買賣促公正競爭

(一)根本治理：絕對上風位置是什么?不是什么?

絕對上風位置即絕對買賣上風位置，是指買賣一方在買賣經過歷程中因買賣絕對人對其的依靠關系而招致其足以對買賣及買賣絕對人發生的安排性影響力。學理上及域外立法規中④確切存在關于絕對買賣上風位置及絕對市場上風位置的區分，但我國《反不合法競爭法》(所應)規制的絕對上風位置只能是絕對買賣上風、而非絕對市場上風——由於所謂絕對市場上風的實質是《反壟斷法》框架下的市場氣力/市場安排位置，沒有零丁用《反不合法競爭法》再規制的需要。

絕對上風位置起首不是市場安排位置。絕對上風位置表示為對買賣和買賣絕對人的安排性影響，而市場安排位置則表現為足以消除、限制競爭的壟斷氣力⑤；前者是微不雅層面、更個案導向的，而后者則是微觀層面、更市場導向的。盡管在認定絕對上風位置時，其實用方式及所得出的成果能夠與判定認定市場安排位置存在必定水平的雷同/類似或重合：好比個案中也能夠用市場份額/市場會議室出租氣力/市場位置往佐證買賣絕對人對行動人的依靠及買賣的需要性；再好比年夜型綜合高端超市，其絕對于brand供給商的絕對上風位置，也能夠表示為在必定相干市場上的安排位置。但絕對上風位置之于市場安排位置的差別——繼而也是一種比擬上風——是相當顯明的：例如售后市場的鎖定(顯然年夜大都難以用濫用市場安排位置的框架往處理)；再例如特許運營權brand商與被特許運營權人之間的允許關系(盡管大都潛伏競爭掛念實際上也可以用縱向限制的框架往處理，但實行中若碰到純真的縱向非價錢限制呢?)。

其次，絕對上風位置也不是議價才能(高)⑥。絕對“小嫂子，你這是在威脅秦家嗎？”秦家的人有些不悅地瞇起了眼睛。上風位置追蹤關心的是因依靠關系而招致的鎖定，而議價才能高則不用然使得買賣一方對另一方構成依靠甚至鎖定；前者是一種基于現實狀況(此中就包含議價才能高)的法令擬制，而后者則純真只是一種現實狀況。競爭法不會純真地針對運營者之間的議價才能高下停止干涉個人空間，由於該等規制是有效率的—盡管也必需認識到議價才能相干的題目或模子歷來都屬于競爭法話題⑦，好比常識產權權力人應用其議價才能(也許也是絕對上風位置!)向被允許人提出不那么公道的受權前提。競爭法真正關懷的是所謂上風位置濫用能否足以發生競爭法意義上的傷害損失，而剩下的題目則在于畢竟“奴才彩修。”彩修一臉驚訝的回答道。是采用反壟斷的退路、抑或是反不合法競爭的調劑范式。

從22年征求看法稿第47條看，今朝條則所采用的規范描寫包含“在技巧、本錢、用戶多少數字、行業影響力等方面的上風”和“其他運營者在買賣上的依靠”兩部門，貌似將絕對市場上風和絕對買賣上風聯合在了一路，含混了和市場安排位置之間的界線，故而難以與《反壟斷法》第23條認定市場安排位置的原因區分。更吊詭的是，由于“上風”“依靠”等描寫的中性，且沒有對準因依靠而招致的安排性影響或鎖定，招致今朝絕對上風位置自己框定的范圍能夠過于廣泛、觸發門檻過低。下文將針對此給出進一個步驟的修正提出。

(二)規制上風位置濫用的維護法益：競爭者權益維護?

有些支撐者以為⑧，濫用上風位置規制的維護法益的奇特性在于維護運營者的符合法規權益——繼而能夠會得出如下推論，即相較于《反壟斷法》而言，《反不合法競爭法》旨在維護(中小)競爭者。但該不雅點是值得商議的。起首，反不合法競爭法項下的“運營者符合法規權教學場地益之維護”不等于“維護中小競爭者”，反不合法競爭法二條所述的維護其他競爭者符合法規權益之演進實在是侵權法語境下法官法的產品⑨、而非行動法。其次，其他運營者符合法規權益能否受影響僅僅只是判定競爭行動能否合法、能否濫用絕對上風位置的判定尺度之一(22年征求看法稿第21條亦確認了這點)罷了。進言之，運營者符合法規權益之維護至少是情勢法益。

那么本質法益是什么呢?規制上風位置濫用的本質維護法益應該是保護公正買賣以完成公正競爭。起首，外行為人與特定/不特定的買賣絕對人之間確保買賣的公正性，例如不得使熱點APP過火應用花費者的教學場地用戶粘性使之難以謝絕顯明分歧理且“溯及既往”的用戶政策；其次，外行為人和買賣絕對人兩個層面確保競爭經過歷程的公正性，既防止行動人獲取不合法的競爭上風(好比電商平臺經由過程與賣家的辦事協定從而得以應用賣家的貿易數據豐盛自家的產物⑩)，也防止買賣絕對人的好處被剝削招致有力競爭或劣于立異。可是，用反壟斷的“核兵器”往威懾和調劑相似的不服等關系則顯得“小題年夜做”了。

有需要指出的是，前述的公正買賣之保護并不料味著需求完成盡對的事前公正(自己也是不成欲的)，也不料味著要分派競爭成果的公正(異樣是不成欲的)。反不合法競爭答應自私自利(11)，也應該答應運營者符合法規天時用其上風位置做出有利于其的貿易決議計劃，好比在收集游戲的辦事協定中商定玩家僅針對游戲道具、游戲幣等享有應用權(12)；唯在該等上風位置被濫用而招致買賣絕對人缺少自力不受拘束的選擇權并處于競爭優勢而行動人不妥地獲取不公正的競爭上風時方得瑜伽教室以規制(13)。

(三)為何平易近法缺乏以處理競爭法上的公正買賣之掛念

當然，對于前述以反不合法競爭的退路維護公正買賣法益的一年夜質疑還在于，平易近法也可認為規制濫用絕對上風位置供給傑出的接濟東西(14)。但現實上，只需對我國相干的平易近律例則及實行稍加清楚，就會發明實在私法參與的門檻及規制的本錢或許更高。

以平易近法上最接近規制濫用絕對上風位置的顯掉公正之規定為例，其實用門檻是小樹屋相當高的，請求“一方當事人不是出于本身的真正的意愿簽約，對方當事人是以取得不合法好處而招致的好處掉衡，而不是僅指價錢與價值之差”(15)，即請求意思表現不真正的。何況在實行中商事主體之間難言可以或許知足顯掉公正軌制中的客觀要件“缺少判定才能”，是以商事合同中呈現顯掉公正的幾率很低(16)。例如以餐飲連鎖brand商在與物業方的租賃一起配合中請求其不得將所屬展面出租給競爭性brand為例，顯然物業方對該等限制性條目的熟悉及締約的意思表現不成謂不真正的，但該等排他性限制能否能夠組成餐飲連鎖brand商的濫用絕對上風位置則可另當別論。

再以格局條目為例，起首認定組成格局條目的門檻頗高，法院一向對于非花費者合同、示范合劃一情勢能否可以或許組成格局條目持謹嚴猜忌的立場(17)，那么諸如一些brand商與講座場地經銷商之間的個人空間、特許運營允許與被允許等則很難經由過程格局條目的途徑停止接濟。其次依據等值準繩，有些特別行業的限制條目凡是不宜認定為有效，好比在收集直播掮客合同中直播平臺與主播商定若未經批准在其他平臺長進行直播則應承當違約義務的條目不該認定為消除重要權力、減輕重要義務的格局條目(18)舞蹈場地。

實在更為要害的是，非論是顯掉公正抑或是格局條目等平易近法接濟途徑看，其所能調劑的基礎限于當事人之間的權力任務關系，而不克不及處理觸及第三人的群體好處題目。斟酌到反壟斷平易近事索賠案件華夏告暗澹的勝訴率和舉證門檻，反壟斷平易近事訴訟顯然也不是處理市場競爭中的公正買賣題教學場地目的優選，而活潑的反不合法競爭平易近事訴訟似乎更合適飾演這一腳色。

二、規制需要性：濫用市場安排位置的替換與補足

本文的第一部門旨在闡明的是，絕對上風位置不是市場安排位置，是以主意用反壟斷的東西包涵絕對上風位置相干題目并質疑其規制自力性是值得商議的。更主要的是，對市場安排位置和絕對上風位置不予拆分能夠會招致反壟斷參與的門檻本質下降繼而能夠招致假陽性過錯，而本文的第二部門則測驗考試以絕對上風位置對市場安排位置的修改為切進論證引進絕對上風位置濫用軌制的需要性。

(一)假陽性過錯的“守門人”

排他性濫用無疑是反壟斷所追蹤關心的重點行動(19)，但并不是一切排他性行動(例如排他性買賣瑜伽教室/限制買賣)都必定屬于反壟斷題目或需求反壟斷規制(20)，而假陽性過錯(在大都情形下相較于假陰性過錯)對市場合能夠形成的不成逆的更年夜迫害一直是懸在反壟斷法律頭頂的“達摩克利斯之劍”(21)。特殊是對于福利效應并不明白的行動而言，貿然動用反壟斷能夠會嚴重克制市場立異、傷害損失持久的花費者福利；但另一方面，也需求一種更公道的方法對能夠傷害損失市場公正競爭次序的行動停止需要的干涉。是以出于包涵謹慎監管的準繩(22)在軌制層面引進絕對上風位置會更緊張，且從久遠角度看，是無力的規制東西。

以internet範疇持久存在的所謂“二選一”題目為例，其一向存有較年夜的爭議。盡管國度市場監管總局反壟斷局查詢拜訪處分的阿里案(23)、美團案(24)及上海市場監管局查詢拜訪處分的食派士案(25)均在法律層面予以了回應，但這些案例所代表的潛伏趨向是值得警戒的，即以二選一為代表的排他性買賣是自己守法的。進一個步驟以電商平臺二選一的題目為例，起首在市場進進活潑且存在劇烈的差別化競爭(好比品類、目的用戶群等方面的差別)的情形下要認定單一電商平臺具有市場安排位置便存在很浩劫度；其次既然平臺間競爭的一大體素恰好在于品類brand，特殊是在平臺間可以或許針對分歧品類brand實行對等的獨家限制時，二選一行動可否回責為單一平臺的義務仍值得切磋；何況也有相干實證研討表白當壟斷氣力限制平臺內運營者跨平臺間的過度競爭時平臺及平臺內運營者的利潤均有所進步(26)。是以，實用濫用市場安排位置規定對平臺二選一行動停止規制在實際上實在存在不小的妨礙；而響應地，濫用絕對上風位置軌制則可以供給另一種選擇：brand商家因對上風平臺的鎖定性依靠招致其不得不接收上風平臺提出的顯明分歧理的排他性買賣前提變革(如從過往持久非獨家的設定改為獨家設定但沒有額定的資本置換等)。

這并不是說筆者認同平臺二選一或平臺實行的排他性買賣行動必定組成濫用絕對上風位置，而只是說在處置二選一等排他性買賣的題目上絕對上風位置實際會比市場安排位置規定更融洽(27)。再試以car 行業的售后市場限制為例，若特定brandcar 限制花費者只能應用其官方允許的brand維護修繕商而不得接收自力維護修繕商的辦事、且brand維護修繕商僅能采購應用和供給brand原裝的零部件時，此時非論實用濫用市場安排位置軌制(car 相干市場份額能夠不高，因此必需界定很具爭議的單一brand售后市場)亦或縱向非價錢限制(無明白法令根據)停止干涉城市遭受實際艱苦；更蹩腳的是，以營業額為基數的壟斷行動罰款能夠會對1對1教學行業內所采取的貿易通例帶來過當的威懾。另一方面，若完整不加干涉也能夠招致因brandcar 對維護修繕商的一級鎖定及抵消費者的二級鎖定而招致扼制自力維護修繕商的立異、限制非原裝零部件供給商的競爭替換等題目，是以需求絕對上風位置實際來供給一種較為均衡的規制選擇。

(二)抽剝性濫用的“救火員”

假如前述將反不合法競爭規制絕對上風位置濫用作為反壟斷過度法律的“解毒劑”還有些貌同實異的“和稀泥”之感，那么對于反壟斷無法處理或不該處理的抽剝性濫用題目(28)絕對上風位置實際則可施展更年夜的感化。

試以近年來平臺範疇最為典範(或曰最具爭議)的抽剝性濫用案件即Meta(原Facebook)過度搜集小我信息案為例，德國聯邦卡特爾局(the Bundeskartellamt，即Federal Cartel Office，以下簡稱“FCO”)以為Meta未經用戶自愿批准即實行觸及多個旗下利用(Facebook、WhatsApp及Instagram等)和經由過程API接口采集的第三方起源的小我信息整合，組成了抽剝性濫用并由此制止Meta實行該等數據融會行動。德國聯邦最高法院經審理后支撐了FCO發布的行動禁令，但本案的實體性爭議仍在杜塞爾多夫高級地域法院的審理經過歷程中。2022年9月20日歐洲法院的佐審官Rantos給出的非拘謹性看聚會場地法中也以為競爭論法機構可以在法律經過教學歷程中將通用數據維護條例(以下簡稱“GDPR”)納為考量原因，且市場“是的。”藍玉華輕輕點了點頭，眼眶一暖，鼻尖微微發酸，不僅是因為即將分開，更是因為他的牽掛。安排位置會是認定命據處置批准有用性的主要原因(但更主要的是，佐審官Rantos以為存在市場安排位置并不妥然意味著數據處置的用戶批准有效，且使得用戶批准有效的市場氣力不同等于反壟斷意義上的市場安排位置)。

從法理下去說，本案的要瑜伽場地害爭議在于過度搜集及應用小我信息的行動畢竟屬于侵略GDPR的行動(佐審官Rantos的看法實在年夜幅觸及會商了Meta數據處置行動的符合法規性基本，并似乎偏向于以為Meta的數據處置行動能夠違背GDPR的相干規則)?反競爭行動?抑或是二者的競合?假如是反競爭行動，那么該等行動的競爭傷害損失是什么(29)?受傷害損失的市場又在哪里(30)?無疑，以反壟斷作為質疑Meta數據融會行動符合法規性的規制東西會遭到宏大的法令挑釁(31)；何況，本案的數據融會行動實在完整屬于GDPR的“管轄范圍”(批准的有用性、小我信息應用的符合法規性基本等)，是以GDPR似乎是更瑜伽場地好的規制東西選擇。反壟斷擁躉的過錯在于，過火誇大市場安排位置的成果對于用戶自立批准的傷害損失(甚至誤認為這就是一種競爭傷害損失)(32)。試想，實行中即便不具有市場安排位置的企業所運營的APP也能夠存在跨端融會小我信息、超范圍搜集或未經受權的搜集等行動，莫非要為了處分該等企業無窮減少相干市場、甚至發明競爭傷害損失嗎?絕對地，假如用著重于鎖定依靠關系的絕對上風位置似乎可以或許給出更公道的說明(假如必需從競爭法角度說明的話)，即用戶對APP的應用依靠(33)招致其對APP用戶協定/隱私政策中分歧理條目的容忍；japan(日本)的競爭論法也采取了類似的規制退路(34)。

還有學者以為，平臺數據聚合的重要風險在于其橫向數據關系的建構，行將數據主體作為配合特征、而非特定小我，招致現有的聚焦個別維護的數據法令無法應對數據流/數據集所帶來的一系列諸如輕視、分派不公正等具有社會負內部性的嚴重題目(35)；該文還隱含的但不曾舉例詳證的是該等具有抽象配合特征的橫向數據流/數據集能夠會帶來不合法競爭的題目，好比較為典範的即電商平臺不妥應用平臺內運營者競爭性敏感信息/數據等。權且非論前述數據權益損害的主意及實際能否成立，但易對市場形成不成逆影響的反壟斷顯然不是在數據隱私維護法令力所不逮時處理上述掛念的獨一解/最優解；而假定前述數據權益/競爭權益1對1教學傷害損失成立的話，那么則需求衝破以小我信息權益為中間的小我信息維護法(36)及添絕對上風位置實際的《反不合法競爭法》的聯合維護與規制。

三、規制機動性：規訓絕對上風位置的比擬優勢

實在，第二部門闡述絕對上風位置實際之比擬上風的未竟之言還在于其具有規制本錢上的上風。這種上風必需是本質的，意即只要當規制收益顯明年夜于規制本錢時，才有需要引進絕對上風位置條目。可是，22年征求看法稿的現有條則所能夠帶來的題目能夠會使得絕對上風位置軌制成為“比擬優勢”，是以本部門將測驗考試給出針對性的修正及實用提出。

(一)類型化岔路與不合錯誤稱的處分：22年征求看法稿的規制本錢畸高

如前所述，22年征求看法稿第47條將絕對上風位教學置泛化，招致規制范圍過寬、使得“誤傷”的能夠性激增，交流由此會形成昂揚的過錯本錢。更主要的是，22年征求看法稿第13條的類型化落第38條畸高的罰款設定會進一個步驟減輕規制本錢及潛伏的過錯本錢。

起首，22年征求看法稿第13條所采用的類型化回納不難惹起詳細法律的迷惑與凌亂。乍一看，本條所列的七項行動與《反壟斷法》項下的限制買賣、搭售、附加分歧聚會場地理的買賣前提在文義上基礎重合(37)，加之第47條含混了絕對上風位置與市場安排位置之間的差別，是以報酬形成了法令實用層面的潛伏競合(甚至是分歧法律部分之間的管轄沖突)。更主要的是，第13條的類型化表述并沒有指明類型化行動的不合法性畢竟為何(38)，是以易形成“年夜就是錯”等自己守法的推定，進一個步驟加劇了反壟斷與反不合法競爭法令實用競合的不良輪迴，也在必定水平上走回了2017年反個人空間法年夜修前雙反穿插的“老路”(39)。

再者，第13條的類型化描寫具有很高的不斷定性，非論對于企業合規或是法律、司法而言都缺少可實操的指引。好比第1項“逼迫買賣絕對方簽署排他性協定”中的逼迫，若將其同義說明為平易近法上的逼迫會在實際上招致相干排他性協定可撤銷甚至有效，極年夜地傷害損失買賣的穩固性和可預期性；另一方面，逼迫排他完整可以包涵說明為第2項中的分歧理限制買賣對象或買賣前提，是以第1項便沒有自力規則的需要。再好比第2、4、5項僅針對限制性行動的內在表征作出必定的例舉，但對最主要的認定不合法競爭的原因即“分歧理”卻缺少需要的明白指引，也進一個步驟深化了行動自己守法的曲解。那么在實行中，是不是只需不知足買賣絕對方提出的買賣前提或許形成買賣絕對方的晦氣益就能認定為分歧理或許逼迫強迫?好比云平臺A請求其終年客戶B團體簽署有關新營業線的獨家辦事協定，但B團體為保存采購多樣性能夠而謝絕接收獨家的請求，云平臺A則提出統一團體內同一供給商有利于云辦事全體的統一性、穩固性、兼容性和可延展性，此時該等排他性限制組成濫用絕對上風位置嗎?云平臺A提出的來由可以或許組成排他限制的公道來由嗎?不丟臉出，上述題目并不克不及從第13條現有的類型化條目中得出明白結論，即使聯合第21條的考量原因也還有賴于個案判定，是以在法律和司法經過歷程中仍面對很昂揚的認知本錢。質言之，第13條的類型化測驗考試顯然無法供給可以或許下降決議計劃本錢的認知模子，甚至尚不存在可回納的“案例群”，是以還不具有類型化的公道基本(40)。

更主要的是，這般低門檻可觸發且寄義含混混沌的類型化行動所對應的處分(特殊是22年征求看法稿第38條)也不合適過罰相當準繩(41)。第一，第38條采用以營業額為基數的罰款完善基礎的公道性，一方面其所謂的嚴重傷害損失公正競爭次序或許社會公共好處的減輕情節自己就是第34條情節嚴重的詳細表示；另一方面，減輕守法情節的預期傷害損失與營業額為基數的處分缺少經論證的聯繫關係、不具有相當性，即便以為第34條仍無法對嚴重傷害損失公正競爭次序或公共好處的濫用絕對上風位置行動形成需要威懾時也可以斟酌采用倍數罰的規則、而非以營業額為基數的罰款。進言之，在違背市場競爭次序範疇設定以營業額為基數的罰款，其凡是對應的守法行動是形成現實競爭傷害損失的壟斷行動，而以1％～10％營業額為基數的罰款為主、2～5倍處分性處分為輔的反壟斷法曾經可以或許構成強無力的規范威懾，但認定不合法競爭則不以形成競爭傷害損失為條件，是以為規制濫用絕對上風位置行動設定以營業額為基數的處分缺少“小姐，主人來了。”相當的因果關系，不只會無可防止地加劇雙反之間激烈的實用沖突，也給企業形成難以蒙受之重。第三，即便濫用絕對上風位置的不合法競爭行動真的可以或許發瑜伽場地生可私密空間不雅的守法收益，那么其進獻率又能否可以或許到達1％～5％營業額?而假如這些守法收益回因于其他運營者遭遇的傷害損失，那么能否重要經由過程平易近事訴訟的方法會更適當。假如守法收益系對競爭次序的全體傷害損失，那么濫用絕對上風位置實際則損失其規定自力性，而應歸入反壟斷的規制框架?

(二)關于絕對上風位置相干條目的修正提出

針對前述各種規制本錢題目，本部門試圖從明白絕對上風位置的系統定位及預期效能、限縮絕對上風位置的認定實

“學而優則仕。”在現代傳統中，中國文人唸書的配合人生目的，就是經由過程科舉應試之道，求取功名——進仕，並且不竭攀升。科舉測試的主題是儒學，欲金榜落款，必需在孔孟之道高低足工夫，並且不成有違逆之思。這就是“儒縛”。但文人之為文人，卻又率性天然，不拘禮制，即要有所謂“放誕”姿勢和作風示人。是以，傳統中國文人經常在文與行、此時與彼時表示出對峙、決裂的姿勢和人格。詳細看，文人各有遭受和姿勢，但籠統不雅之，可以發明傳統中國文人在其人生過程上，年夜致表示出前半生尋求“儒縛”之途，后半生則以“放誕”為尚。徐渭與李白人生際遇殊異，但兩人的人生軌跡實可以配合劃進從“儒縛”到“放誕”的軌道中。

徐渭生于一個小權要家庭，為其父之妾生（庶出），生百日父亡，為明日母撫育，生母被逐；未成年明日母亡，為同父異母長兄撫育。因家貧，徐渭20歲中秀才后進贅潘家，26歲老婆潘氏病亡。后納一妾胡氏，“劣”，不出一年休棄；再進贅王氏，“劣甚”，不出一年休棄。庶出、進贅，對于一個生涯于傳統社會的男性是繁重的成分壓力。徐渭“少抱奇志”，道路圖就是要經由過程科舉轉變人生。20歲第二次秀才落選，徐渭向主考官寫三千言長信哀求復試，在力陳其不凡才志之后，暗示假如不獲準復試，將“負石投淵，進坑自焚”。（《上提學副使張公書》）

但是，不只少年生涯使他的心思畸形，並且考場連續掉敗將他小樹屋的人格完整歪曲。徐渭以過人文才被胡宗憲納為代筆的機要秘書（“掌書記”），因替胡代寫《初進白牝鹿表》《再進白鹿表》敬獻嘉靖帝，“上年夜嘉許”，胡宗憲對之“寵禮獨甚”。從現有文獻看，恰是在胡幕的五六年間，徐秀才的“矯節自好，無所顧請”的放誕姿勢才得以顯示出來。1565年胡宗憲以“妄撰圣旨”罪再度被逮，他殺獄中，徐渭因懼禍及己而發瘋病。他先是屢次自我戕害，“九逝世輒九生”；后又因妒忌擊殺老婆張氏。徐渭自稱“一涉義所否，干恥詬，介穢廉，雖斷頭不成奪”。以其行動，無疑是令人噴飯的自我偽飾。

1573年，坐牢七年獲釋的徐渭不只進進一身貧病的半百之年，並且被革往生員學籍——這就是從軌制上徹底隔離了徐秀才再投考舉人的舞蹈場地動機。52歲出獄后的暮年徐渭，不再存“儒縛”之看，自以為是“閑拋閑擲”的野葡萄，“益一意講座場地于頹放”。后世袁宏道雨夜在陶看齡閣樓上翻閱到徐渭暮年所撰《四聲猿》，詫異莫名，高嘆“予謂文長無之而不奇者也”。袁氏所詫異的徐渭，就是這個“益一意于頹放”的暮年徐渭。

科舉八試不第、病狂殺妻，徐渭的人生在中國文人的性命軌跡上是極端之例。但以放誕論，詩仙李白是45歲殺妻前的秀才徐渭不成同日而語的。徐秀才“矯節自好，無所顧請”，不外是在浙江巡撫的幕下做姿勢。李青蓮倒是在皇帝宮中醉呼年夜寺人高力士脫靴子。這就是李翰林不知天窪地厚地打資深文藝分子玄宗天子的龍臉了。但是，假如查一查李白的進宮途徑，就會發明，這位被稱贊為中國第一豪邁詩人的詩仙李太白，1對1教學從15歲開端至41歲收宮前，傾慕努力于尋求體系體例內提高之道的攻略——求進仕的干謁之路。

701年，詩仙李白誕生于蜀郡綿州昌隆縣青蓮鄉。由於家庭出生，揣著滿腹詩才的少年李白不克不及走科舉進仕的慣例途徑。716年，15歲的李青蓮腰上掛著他在河灘邊用鐵杵磨成的多情劍客無情劍，開端浪游四方，探尋另類進仕之途，于15年之后的三十而立之年離開年夜唐帝都長安。他摸著魚過河，舍筏登陸之前搞明白了玉真公主在當朝宮中的話語權。李青蓮十年如一日，專在玉真公主禮佛往來的馬路邊上打中國式高爾夫球（馬球），萍水相逢地與玄宗胞妹在水窮處共看云起時。742年，在玉真公主和朝中詩哥賀知章交口稱贊下，41歲的詩仙李白終于被資深文藝分子玄宗招進宮中。翰林李白奉詔供獻急就章《清平調詞》三首，極盡艷華辭藻頌揚圣寵楊貴妃盡世之美，“名花傾國兩相歡，長得君王帶笑看”，因得楊氏之喜，“上自是顧李翰林尤異于（他）學士”（《全唐詩》題注）。如胡巡撫優待徐秀才，玄宗帝也待李詩人以特殊恩寵。

作為資深文藝分子，玄宗天子對于文人放誕是有必定水平的觀賞力的——信任他必定熟讀《世說新語》，并且觀賞“任誕篇”。但李詩仙沒有掌握好在皇帝眼前放誕的分寸，把中國文人最善於的佯狂演成了玄宗帝眼中的真狂。“脫靴門”事發，干了不外一年陪侍奉詩翰林的詩人李白被“賜金放還”。顯然，僅得一年供奉生活，李翰林還沒有在宮中把巷道摸熟，更沒無機會培育成這樣多老臣拿捏過度的“厭棧”姿勢，就被放還了。42歲合法年夜展鯤鵬志的丁壯——“偉哉鵬乎，此之樂也”。所以，被放還的李詩人心中是不服的。正由於不服，憤激填胸，前翰林李白從長江下游跑到長江下流，若干個往返中，把原來預備畢生貢獻給玄宗帝和圣寵楊貴妃密斯的詩才投放給兩岸河山。詩仙李白的《行路難》《將聚會場地進酒》等千古名篇都是“被放還”后的心靈產品。

755年，安祿山事起，玄宗逃蜀，在長江邊亂石灘抒發郁悶之氣的詩仙李白感到有了重拾翰林帽子的機遇，投靠預備自立賡續李唐年夜位的永王李璘。永王私行東巡事敗被殺，詩仙李白在潯陽進獄，判長流夜郞。經過的事況一年多的放逐遠程后，遇李唐新帝肅宗年夜赦。獲赦的59歲李太白順長江急流而下，吟出了“兩岸猿聲啼不住，輕船已過萬重山”的天鵝盡唱。老年末年李白的最后時間是在長江中下流渡過的。762年，中國第一豪邁詩人李白在窮困寂寞中逝世往，享年61歲。他的逝世法，后世有多種猜想。比擬公認的逝世法是說他酒醉而亡。我很信任李白是在陶醉中逝世往的，逝世于何時何地可有可無。清楚時的李白，總有重拾翰林帽的苦衷，則難以真正放誕起來。

由於一只靴子被逐，蓋世詩仙逝世于無名之地，老年末年李白必定仇恨那只靴子。但那只被寺人高力士嫩白的內行揣抹過的李白靴子，倒是千古詩人李白的真正培養者。

“鐵如意，批示倜儻，一座皆驚呢……”在《從百草園到三味書屋》中，魯迅援用了發蒙教員壽鏡吾朗讀的一段話，給人留下深入印象。原文來自清代劉翰《李克用置酒三垂岡賦》：“玉如意批示倜儻，一座皆驚。”（《清嘉集初編》）這里，玉如意被唐代年夜將李克用看成疆場上的批示東西。

在傳統文明中，如意的效能可真不少。從清談持具到神佛所持法器，從止癢東西到賞玩、清供之物，在雅俗兼具的功用演化中，如意的文明內在日益豐盛。經過的事況漫長的禮俗融合，如意成為中華傳統文明中的一個奪目標識。

持具法器

如意作為器物的汗青非常長久。1977年，在山東曲阜挖掘了東周時代魯國墓葬中的一件牙雕如意耙，被認定為我國迄今最早的如意什物遺存。聚會場地學界對如意來源停止了諸多會商，有爪杖說、舶來說、兵器說等不合，以爪杖說最具影響力。該說根據宋代僧侶道誠《釋氏要覽》羅列的如意器型，以及“古之爪杖”的記敘，以為如意為搔癢爪杖。道誠追蹤關心到如意既作為文殊菩薩所持法器，又作為僧侶搔癢爪杖，遂有“文殊亦執之，豈欲搔癢也”（《釋氏要覽》卷中《如意》）的迷惑。

三國兩晉南北朝時代，士族在日常生涯中應用如意。《竹林七賢與榮啟期磚畫》中，王戎手持如意，趺坐樹下，怡然自如。北周庾信《樂府對酒歌》“山簡接䍦倒，王戎如意舞”（《庾子山集注》卷五《樂府對酒歌》），將王戎清談時舞動如意的嗜好表示得極盡描摹。孫權見佳麗畫像，“以虎魄如意撫按即折”（《拾忘記》卷八《吳》）。王敦酒后詠《龜雖壽》，并“以如意打唾壺”（《世說新語》卷中《豪放》），表達未老先衰、克意朝上進步之志。如意是王戎的清談道具，是孫權的批評東西，也是王敦豪情之下順手取用、揮舞敲打的器物，皆為珍異材質，似為名人雅器。

《維摩經》論述了文殊清議論道的故事，為晚期文殊抽像的塑造供給了素材，在南北朝時代廣受接待。但是，《維摩經》中并未描寫文殊菩薩的容姿。工匠、信眾根據文殊論道的故事，聯合士人清談習氣，在塑造、繪制文殊抽像時，嵌進了大批如意。北魏孝昌元年（525）雕造的《道晗造像碑》中，文殊菩薩居左，與維摩詰居士對坐，右手所持如意清楚可見。隋代《李阿昌造像碑》中，文殊手持如意向右危坐，與左側的維摩詰居士并列，浮現《維摩家教詰經變》中文殊論道的場景。跟著文殊持如意抽像的風行小樹屋，如意成為釋教泥像中的凸起元素，深刻人心。

釋教信徒、工匠在懂得釋教典籍的基本上，模擬士族應用如意的風氣，將這一器物融匯于文殊抽像，塑造出合適中公民眾認知、想象的釋教泥像。如意作為文殊泥像的構成部門，隨文殊崇祀運動，融進釋教禮節。

在文殊持如意抽像的風行經過歷程中，如意完成了從世俗會議室出租持具到神佛法器的改變，成為釋教泥像中凸起的中國元素。如意進而成為中國外鄉文明接收、改革釋教文明的奪目標識，完成了由器物至文明符號的升華。

搔癢爪杖

如意是如何從士人、菩薩所用持器，改變為日常生涯用品的呢？

如意用作搔癢爪杖，最早見于十六國時代。天竺和尚曇無讖、佛陀耶舍所譯《優婆塞戒經》《四分律》中均以如意為護理乾淨器具，與耳铇、刮舌刀、摘齒物、禪鎮熏鼻筒等物品并列，與文殊論道時持具效能有別。到了唐代，和尚群體日常頻仍應用爪杖如意。《酉陽雜俎》記有金剛三躲與方士羅公遠斗法的故事，三躲見羅公遠脊背瘙癢，“舉手示羅如意”（《酉陽雜俎》卷三），如意用作搔癢。據《蜀中廣記》記錄，唐末禪月巨匠貫休自稱夢中見一眾“胡貌梵相”的尊者，于是創作了“人皆異之”的《十六羅漢圖》（《蜀中廣記》卷一〇六《畫苑記》）。japan(日本)宮內廳所躲宋初摹本被判定為最接近貫休原作。在該摹本中有一羅漢手握如意柄部，使如意頭部緊貼脊背，作高低移動狀，似在搔癢。爪杖如意與僧侶日常生涯聯絡接觸慎密，應用群體、利用場景、詳細效能與持具如意懸殊。故持“舶來說”的學者以為，爪杖如意源自印度，隨釋教傳進中國。

爪杖如意貼合大眾日常生涯需求，逐步風行，被文人記載。從“從人指畫竹如意，假手爬搔松養和”（《灊山集》卷二《睡起》），到“不復爬癢倩仙爪，忍待一朝春筍長”（《莊靖集》卷四《竹如意》），爪杖如意的效能被詩化。因爪杖如意可助人自力搔癢，“一搔一快，勝呼丑婦”（《陳定宇集》卷一二《和不求人贊》），呈現“不求人”的新稱號。這相較于“如意”之稱，其作為搔癢東西的效能呼之欲出，并一向沿用至今。

從名人雅器到搔癢爪杖，如意融進大眾日常生涯，浮現出雅俗兼具的奇特風采。

清供擺設

經由過程大眾的發明、利用，如意的效能在抽象和具象中穿越，繼持具、爪杖后，又演變出清供之物的新效能。

宋元時代，如意呈1對1教學現在文人創作的仙人故事中。明清小說中如意加倍罕見。宋人錢舜選《紀夢》中的玉皇手持玉如意，威嚴華貴。元代《瑯嬛記》談及神仙賜給周朝貧士如意，此物彫蟲小技，“凡心有所欲，一舉之頃，即如意”（《事物原會》卷二七）。《水滸傳》中有騰云駕霧之能的公孫勝頭戴如意冠，有詩云“如意冠玉簪翠筆，絳綃衣鶴舞金霞”（《水滸傳》第七十六回）。如意作為法器，成為仙人、羽士主要配飾，并被付與超天然氣力。

神話題材的人物畫，多以如意彰顯神仙清雅抽像。宋人所繪《仙巖壽鹿圖》、元代張渥所繪《九歌圖》中，女仙皆持如意，其頭部由流利的曲線組成三瓣狀構造，外形與繪畫中的靈芝高度類似，與唐代遺存數柄什物如意有顯明分歧。宋人韋驤《芝后記》稱初生靈芝“黃若金為如意，而小不堪執”（《錢唐韋師長教師文集》卷一七），以如意喻指靈芝外形。《釋氏要覽》記錄，如意“狀如云葉，又這般方篆書心字”（《釋氏要覽》卷中《如意》）。篆書“心”字外形與《仙巖壽鹿圖》《九歌圖》中芝狀如意相合。最遲到宋元時代，如意外形已轉變，接近靈芝形狀，皆被付與美妙意蘊，成為吉利之物。

被付與吉利意涵的如意頻仍呈現于節慶、祭奠中，成為分歧階級表達順利愿看的文明符號。明成化十七年（1481）正月，憲宗繪制了《歲朝吉兆圖》。圖中鐘馗手持如意，身側有一小鬼高捧裝有柿子和柏枝的果盤，右上角題有小詩《柏柿如意》：“繪圖本日來吉兆，如意年年百事宜。”如意與柿子、柏枝聯合，圖文相和，以諧音預示“百事如意”。

明代文人以如意為文房清供、擺設玩賞。《李流芳像》《暢飲離騷圖》等文人繪像中，如意或被握于手中，或被擺設案上，成為清雅生涯的裝點。明末清初陳洪綬所繪《西廂記》插畫及分歧版本《西廂記》插圖中，崔鶯鶯或懷抱玉如意、或手持如意。因與靈芝仙草形狀附近，如意在清代多作為壽禮。乾隆六十誕辰，眾臣集黃金1361兩打造60柄如意，極盡豪華。《紅樓夢》以欽賜金玉如意賀賈母壽宴的場景，彰顯賈府顯赫。通俗人雖無這般珍貴的如意，但在衣飾、器皿、家具中大批利用各色如意圖樣。在清代滿漢男子袍服中，如意紋被頻仍應用，是領口、衣襟、腋劣等銜接部位的常用緣飾，既表達溫柔之意，又有加固效能。

如意還被付與時令的內在。文天祥抗元盡顯忠勇，謝翱以竹如意擊石悲歌招魂。清末平易近初，吳重憙得一鐵如意，傳為文天祥所用，特作文頌揚其忠義。西泠印社社長張宗祥躲有一柄如意，為明末抗清志士周宗彝的遺物，因感佩其高義，張宗祥購得后以“鐵如意館主”自號。如意被用于為志士招魂，象征不平的時令，成為襟懷胸襟濟世救國之志烈士的精力依靠。

如意依靠了大眾的美妙愿看，普遍利用于各類場景和各階級的日常生涯。在應用群體和效能的不竭拓展中，完成了禮節規范與生涯風俗的融合。在汗青長河中，如意作為傳統文明元素的內在與效能得以豐盛，作為文明符號的象征意義被不竭強化，從而演變為最奪目的傳統文明符號之一。

（作者：趙瑤丹、楊藝，分辨系浙江師范年夜學人文學院傳授，浙江師范年夜學博士研討生）